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簡評建設工程施工合同糾紛案件審理中的部分問題和對策

發布日期: 2018-02-08

問題一:對於案件的定性存在不同的認識


對建設工程中部分項目或勞務由第三人承攬而引發的糾紛的性質,有的法院認為應認定為加工承攬合同糾紛,有的認為應認定為建設工程分包合同糾紛。對糾紛性質的不同認識,會造成適用法律的不同,從而影響對合同效力的認定,最終影響案件的處理結果。


筆者認為,在建設工程中,部分項目或勞務由第三人承攬而引發的糾紛宜認定為建設工程施工合同糾紛,適用建設工程的有關法律、法規規定。


首先,建設工程合同在性質上屬於廣義的加工承攬合同的範疇,但由於建設工程合同相對於普通加工承攬合同有獨特的行業特點,合同法將建設工程合同獨立於加工承攬合同之外另行加以規定。


其次,建設工程的標的物是涉及公共安全的特殊產品,從公眾利益的角度出發,為了保證建設工程的質量,法律法規對建設工程的承包人資格作了嚴格的限製,即承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書,並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程;加工承攬合同對承攬人的資格、條件並沒有特殊的要求,隻要具有相應民事行為能力的人都可以成為合同主體。


因此,為了保障建設工程的質量、維護公共安全,應當適用建設工程的相關法律法規審理此類糾紛。


問題二:《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條的適用問題


當事人在合同中約定了發包人應在約定的期限內答複,但未約定逾期不答複的法律後果的,不能適用最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第20條的規定。


因為該條規定的是建設工程施工合同中的合同責任,而不是新增加的責任,涉及逾期不結算的法律後果,因出現了合同中約定的情形,導致結算報告作為工程款結算的依據。當事人在合同中選擇了這種方式作為確定工程款的結算依據,是當事人意思自治的體現。若當事人沒有約定以此方式作為結算的依據,應視為沒有約定,法院不能依職權增加當事人的義務負擔。


問題三:關於指定分包工程的含義及相應的法律責任問題


實踐中,發包人強行要求承包人分包部分工程給其指定的人或強行要求承包人購買其指定的材料設備或指定供應商的現象較為普遍。


有觀點認為,指定分包中發包人指定分包的工程往往是利潤率較高的部分,留給總承包人的則是利潤率較低的工程。同時,發包人指定購買的建材也往往是質次價高,在實行包工包料、工程款包死的情況下,總承包人的利潤空間進一步遭到擠壓。這種指定分包現象導致了總承包人利潤減少並且風險加大,根據公平原則,應加重發包人的責任。


筆者認為,在沒有法律法規對指定分包的含義和法律責任適用範圍作出規定的情況下,不宜隨意加重發包人的責任,隻能根據現有的法律來確定各方當事人應承擔的責任。

首先,在沒有法律或司法解釋對此問題進行規定的前提下,隨意加重發包人責任的做法缺乏法律依據,違背有法可依的原則。


其次,根據意思自治原則,也不宜加重發包人的責任。實踐中造成發包人強行指定分包人或建材供應商的原因是多方麵的,例如迫於行政部門壓力、發包人為降低成本而將:正程分解發包等等因素。目前建築市場競爭激烈,許多施工企業為了生存,盡可能地滿足發包人的要求。


但從法律上講,建設施工合同是雙方當事人在平等自願的基礎上簽署的,是雙方自由協商的結果,合同一旦簽訂,雙方即應嚴格遵守,這屬於意思自治原則規範的範疇。


問題四:如何區分合同轉包、倒賣合同與合同轉讓?


合同轉讓是指合同權利、義務的轉讓,即當事人一方將合同的權利或義務全部或部分轉讓給第三人。按照所轉讓的內容不同,合同轉讓包括合同權利的讓與、合同債務的承擔和合同權利義務的概括移轉三種類型。


合同轉讓有以下特點:


1. 合同的轉讓以不改變原合同的權利義務內容為前提。合同的轉讓旨在使原合同的權利義務全部或部分地從合同一方當事人轉移給第三人。受債權債務的穩定性及轉讓性質的約束,受讓的權利和義務既不會超出原權利義務的範疇,也不會從實質上變更原合同權利義務的內容。


2. 合同的轉讓發生合同主體的變化。合同轉讓並非在於保持原合同關係的效力,而是通過轉讓終止原合同,並形成新的合同關係,合同的主體發生變更,第三人代替原合同當事人一方而成為合同當事人,或者由第三人加入到合同關係之中成為合同當事人。


3. 合同的轉讓通常涉及兩種不同的法律關係。合同的轉讓主要是在轉讓人和受讓人之間完成的,但因為合同的轉讓涉及到原合同當事人的利益,所以法律要求義務的轉讓應取得原合同另一方當事人的同意,而轉讓權利應及時通知原合同的另一方當事人。倒賣合同是指當事人無履約能力卻在訂立合同後轉手倒賣,從中牟取非法利益的行為。倒賣合同是違法行為,與合同轉讓有本質區別。區分的標準主要應考慮是否存在牟利行為。


合同法第八十八條規定:“當事人一方經對方同意,可以將自己在合同中的權利和義務——並轉讓給第三人。”我國民法通則第九十一條規定:“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的,應當取得合同另一方的同意,並不得牟利。依照法律規定應當由國家批準的合同,需經原批準機關的批準。


但是,法律另有規定或者原合同另有約定的除外。”從以上兩個法條不難看出,凡以倒賣牟利為目的的,則構成倒賣合同,應承擔民事責任。轉包行為是指承包人私自將承包項目的部分或全部以一定的條件轉給第三人,由第三人履行後,再由承包人向發包人履行合同的行為。轉包行為實際上是在訂立承包合同後,在不終止承包合同效力的前提下,承包人又與第三人訂立轉包合同,兩個合同關係盡管在內容上具有相同或相似性,但合同當事人不同。而合同轉讓則是指在中止原合同的基礎上,確立新的合同關係,新合同關係與原合同關係相比,在主體上已經發生了變化。


《解釋》第4條規定:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。”


問題五:合同法第二百八十六條在什麽情況下適用?


筆者認為,合同法第二百八十六條規定的是法定優先權。雖然法定優先權與法定抵押權都來自法律的直接規定,並且兩者在受償方麵有一定的相似性,但二者也存在著明顯差異:一方麵,法定優先權賦子承包人以優先於其他債權人受償的權利,設立目的具有較強的公益性。另一方麵,從效力上看,兩者雖然都優先於一般債權人受償,但與其他物權的受償順序相比,法定優先權原則上優先於一般抵押權受償,而法定抵押權在實務中往往是以一般抵押權成立時間的先後來決定其受償次序。


此外,在審判實踐中,關於合同法第二百八十六條是屬於法定抵押權還是屬於法定優先權的爭議,歸根到底還是承包人的優先受償可否對抗其他對工程享有擔保物權的債權人。對這一問題筆者認為:首先,合同法第二百八十六條允許承包人優先受償工程折價或拍賣的價款,並且規定該權利的行使隻需向人民法院提交申請將工程依法拍賣,無須經過一般訴訟程序便可實現。條文中已經包含了承包人優先受償高於其他擔保物權的意義。


一般來說,拍賣是一種執行方式,其前置程序應當是生效的裁判文書。而合同法第二百八十六條規定“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這等於是讓工程承包人在法律許可的範圍內跨越審判直接進入執行階段,意味著工程欠款這一事實本身便具有某種法律層麵上的既判力。既然合同法已經給予承包人的優先權以既判力的地位,那麽承包人的優先受償權理應優先於其他有抵押擔保的債權。


其次,建設工程一般是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的。從法律政策上考慮和公平誠信原則出發,優先受償符合保護實際施工人的利益和保護農民工利益的精神。


問題六:如何認定合同中發包人和承包人的違約責任和相應的承擔方式?


筆者認為,建設工程施工合同的債權人有權依照合同法、建築法、建設工程質量管理條例等法律法規的規定,要求違約的債務人承擔相應的違約責任。


1. 發包人的違約責任及相應的違約責任方式。合同法第二百八十三條規定,發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,並有權要求賠償停工、窩工等損失。《解釋》第12條規定,發包人具有下列情形之一,造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任:(一)提供的設計有缺陷;(二)提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強製性標準;(三)直接指定分包人分包專業工程。因此,如果合同約定由發包人提供原材料、設備、場地、技術資料,而發包人未按約定的時間和要求提供這些條件或提供的條件不符合標準的,發包人就應承擔不履行、不適當履行或遲延履行的違約責任。


在這裏發包人承擔違約責任的方式是賠償損失,承包人有權要求工期和費用索賠。合同法第二百八十四條規定,因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發包人應當采取措施彌補或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。


因此,如果出現發包人提供的技術資料存在錯誤、發包人變更設計文件、發包人變更工程量、發包人未按約定及時提供建築材料和設備、發包人未提供必要的工作條件致使施工人無法正常作業等情況,發包人應當承擔不履行、不適當履行或遲延履行違約責任。在這裏發包人承擔違約責任的方式是采取補救措施和賠償損失。


《解釋》第13條規定,建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用後,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持。


2. 承包人的違約責任及相應的違約責任方式。合同法第二百八十一條規定,因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的,發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任。因此在施工過程中,施工人應當按照設計文件和施工規範進行施工,不得偷工減料、粗製濫造,不得擅自修改工程設計,否則施工人對施工質量應承擔瑕疵履行的違約責任;施工人不得延誤工期,否則將承擔遲延履行的違約責任。在這裏施工人承擔違約責任的方式主要表現為繼續履行,同時還要承擔逾期交付引起的違約責任,發包人可從支付違約金、減少價款、行使擔保債權等方式中選擇適當方式要求施工人承擔違約責任。